Revista
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Rev. Unimar
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91-108.
ISSN: 0120-4327, ISSN Electrónico: 2216-0116,
Universidad Mariana, San Juan de Pasto, Nariño, Colombia, 2018.
El derecho de los pederastas al olvido en Colombia
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Universidad Mariana, San Juan de Pasto, Nariño, Colombia, 2018.
RESUMEN
ABSTRACT
RESUMO
El derecho de los pederastas al olvido en Colombia
*
Claudia Ximena Moreno Coral
**
Cómo citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo:
Moreno, C. (2018). El derecho de los
pederastas al olvido en Colombia.
Revista UNIMAR, 36
(2), 91-108. DOI: hps://doi.org/10.31948/unimar36-2.art6
Fecha de recepción:
08 de marzo de 2018
Fecha de revisión:
06 de agosto de 2018
Fecha de aprobación:
10 de septiembre de 2018
Este artículo de reexión es el resultado de la revisión analítica, interpretativa y crítica de los documentos,
leyes y jurisprudencia relacionada con el derecho al olvido de los pederastas, la pedolia y la pederastia,
cumpliendo con los objetivos principales de claricar los conceptos objeto de discusión y formular posibles
alternativas frente a las escasas limitaciones para la vinculación al mercado laboral de quienes han sido
condenados por delitos sexuales contra menores de catorce años. Mediante la utilización del tipo de
investigación dogmática, descriptiva y de análisis estático de precedente se logró concluir que la pedolia,
al ser una enfermedad incurable, debe ser tratada con el n de evitar su materialización en la pederastia y,
como medida preventiva de delitos, el Congreso de la República de Colombia ostenta la misión de reglar el
manejo de las bases de datos de los condenados por estos delitos a través de una ley estatutaria.
Palabras clave:
bases de datos, derecho al olvido, integridad sexual, pederastia, pedolia.
The right of pedophiles to oblivion in Colombia
This article is the result of the analytical, interpretative and critical review of documents, laws and
jurisprudence related to the right of pedophiles to be forgoen, pedophilia and pederasty, meeting the
main objectives of clarifying the concepts under discussion and formulating possible alternatives to the
limitations to the labor market linkage of those who have been convicted of sexual crimes against children
under fourteen. Through the use of the dogmatic, descriptive and precedent’s static analysis research
type, it was concluded that pedophilia, being an incurable disease, must be treated in order to avoid its
materialization in pederasty, and as a preventive measure of crimes, the Congress of the Republic of
Colombia has the mission to regulate the databases’ handle of those convicted of these crimes through a
statutory law.
Key words:
data repository, right to be forgoen, sexual integrity, pederasty, pedophilia.
O direito dos pedólos ao esquecimento na Colômbia
Este artigo de reexão é o resultado da revisão analítica, interpretativa e crítica dos documentos, leis e
jurisprudências relacionadas ao direito ao olvido dos pedólos, a pedolia e a pederastia, cumprindo os
objetivos principais de esclarecer os conceitos que são objetos de discussão e formular possíveis alternativas
frente às limitações para vinculação ao mercado laboral das pessoas condenadas por delitos sexuais contra
menores de quatorze anos. Conforme a utilização do tipo de investigação dogmática, descritiva e da análise
estática do precedente concluiu-se que a pedolia, por ser uma doença incurável, deve ser tratada com o
m de evitar sua materialização na pederastia. Como medida de prevenção dos delitos, o Congresso da
República da Colômbia tem por missão regular o tratamento das bases de dados dos condenados por esses
crimes através de uma lei estatutária.
Palavras chave
: bases de dados, direito ao olvido, integridade sexual, pederastia, pedolia.
* Artículo de Reexión.
**
Maestrante de tercer semestre en Derecho Público (Universidad Mariana, 2017). Abogada; Economista. Diplomada en Docencia Universitaria,
Diplomada en Normas Internacionales de Información Financiera para Empresas de Servicios Públicos. Correo electrónico:
xime_mc@hotmail.com
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1. Introducción
Se presenta los resultados de una investigación
desde una perspectiva analítica y crítica sobre el
derecho de los pederastas al olvido en Colombia,
donde, al contrario de algunos países europeos, Es
-
tados Unidos y países latinoamericanos como Chile,
el llamado derecho al olvido del cual son titulares
las personas que han sido declaradas penalmente
responsables por la comisión de algún delito y han
cumplido su condena, no presenta ningún límite
jurídico para quienes han sido condenados, particu
-
larmente, por los tipos penales de acceso carnal abu
-
sivo o actos sexuales con menor de catorce años. El
problema de investigación se centra en las inecaces
restricciones para su vinculación al mercado labo
-
ral tras cumplir su pena, ocupándose en empleos en
los cuales existe un contacto permanente con quie
-
nes son los sujetos pasivos de su conducta desviada
como son los niños, niñas y adolescentes (NNA) que
se encuentran en hogares infantiles, jardines y/o co
-
legios, situación que pone claramente en peligro los
bienes jurídicos tutelados de la libertad, integridad
y formación sexual de este sector poblacional.
2. Metodología
Para resolver el problema de investigación se recu
-
rrió a la investigación dogmática, descriptiva y de
análisis estático de precedente, debido a que se ana
-
lizó las normas jurídicas en su contenido abstracto
“al circunscribirse sólo al contenido de los precep
-
tos legales” (Bohórquez y Bohórquez, 2008, p. 1.293),
se recurrió a un proceso de indagación, recolección,
organización, análisis e interpretación de la infor
-
mación en torno a la conceptualización del derecho
al olvido, la pedolia y la pederastia, y se analizó de
manera crítica la jurisprudencia referente al tema de
estudio bajo la aplicación de un enfoque cualitativo
hermenéutico en el que las situaciones no pueden
ser captadas o expresadas plenamente por la esta
-
dística o las matemáticas.
Teóricamente, el presente artículo de reexión se
fundamenta en la bibliografía generada por algu
-
nos autores y organizaciones, como la
American
Psychiatric Association
(2014); Lopera y Arias (2010);
Echeburúa y Guerricaechevarría (2009); Giber
-
ti (2005); Stekel (1954),
Ricaurte (2017); el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) (2017);
López, Carpintero, Hernández, Martin y Fuertes
(1995); Castillero (s.f.); Botero (2014); la
World Health
Organization
(WHO) (2016); la Universidad Exter
-
nado de Colombia, (2015); la Guía para ciudadanos
sobre la Ley Megan (s.f.); diversos documentos del
Ministerio de Justicia y del Derecho; el artículo te
-
levisivo de Rodríguez (2016); las noticias impresas
de Dada (2018), Tamayo (2018) y Montes (2018), entre
muchos otros.
Por su parte, el sustento jurídico para la elaboración
de este documento comprende la Constitución Polí
-
tica de Colombia de 1991, las Leyes 65 de 1993, 599
de 2000, 734 de 2002, 890 de 2004, y 1098 de 2006,
así como el Decreto Ley 019 de 2012, Proyectos de
Ley de la Cámara de Representantes y el Senado, y
las Sentencias T-277 del 12 de mayo de 2015, y 20889
del 19 de agosto de 2015, de la Corte Constitucional
y de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente,
así como leyes de países extranjeros tales como
the
Christopher’s Law
de Canadá; Ley 20594 de 2012 de
Chile, la Ley 26 de 2015 de España y la Ley
Jacob
Weerling
de Estados Unidos (1994).
Los antecedentes del ámbito internacional presen
-
tados en países como Canadá, Chile, España y Es
-
tados Unidos serán tomados como parámetros de
referencia para la elaboración de propuestas fren
-
te al problema de investigación, como casos en los
que se evidencia la adopción de medidas legales
por parte de los gobiernos para prevenir el abuso
sexual de menores y monitorear la ubicación de los
posibles agresores que han recuperado su libertad.
El artículo concluye con los argumentos relevantes
que pueden servir de base a futuros estudios sobre
el derecho al olvido de los pederastas, y para la for
-
mulación de planes de prevención del abuso sexual
de menores en Colombia.
Precisiones sobre el derecho al olvido
La legislación colombiana no hace referencia expre
-
sa ni directa sobre el Derecho al olvido o el Derecho
a una segunda oportunidad, como también es co
-
nocido. Su denición y aplicación tienen un origen
jurisprudencial y obedecen a la tutela de los dere
-
chos fundamentales a la honra, al buen nombre, al
habeas data
, a la intimidad, al trabajo, a la presunción
de inocencia y al debido proceso, consagrados en la
Constitución Política de Colombia de 1991.
El derecho al olvido, de manera genérica, es la fa
-
cultad que tiene cualquier persona a que la infor
-
mación judicial en la que aparecen relacionados sus
datos personales pueda ser eliminada, modicada,
bloqueada o desindexada de los bancos de datos o
de los motores de búsqueda como nuevos sujetos de
la sociedad de la información.
Respecto al derecho al olvido, la Corte Constitu
-
cional en Sentencia T-277/2015 con la cual operó la
prescripción de la acción penal, ha estimado que:
[…] para lograr una protección efectiva de los de
-
rechos de la accionante, el medio de comunicación
deberá,
por medio de la herramienta técnica
“
robots.
txt
”,
“
metatags
”
u otra similar, limitar el libre acceso
a la noticia “Empresa de Trata de Blancas”;
ello para
neutralizar la posibilidad de libre acceso a partir
del nombre de la accionante, sin perjuicio de que la
información actualizada se mantenga intacta. Si bien
esta medida representa una limitación al derecho a la
libertad de expresión d
e la Casa Editorial El Tiempo,
ésta es menos lesiva que aquélla que ordena la elimi
-
nación de la información de red, por cuanto al menos
permite que el suceso que dio lugar a la noticia sea
publicado, sin que se altere la verdad histórica en re
-
lación con los sucesos acontecidos. (p. 52).
Frente a esta disposición se puede vislumbrar la cla
-
ra posición de la Corte Constitucional en aras de no
afectar los derechos fundamentales de una persona
implicada dentro de un proceso judicial, al sostener
que se debe actualizar la información y dicultar
su búsqueda, sin que con dichos tratamientos deje
de garantizarse el derecho de los receptores de la
comunicación a acceder a una información veraz e
imparcial.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en Sen
-
tencia 20889 del 19 de agosto de 2015, manifestó que:
[…] impondrá a quienes obtengan esa información,
que antes de asociarla a una base de datos supriman
las informaciones personales de procesados, víctimas
y testigos. Eso impedirá, en el caso de los primeros,
que cuando lo haga la Corte porque se prescribió o
cumplió la pena (o respecto de los otros en cualquier
tiempo y por motivos aquí no dichos), continúen esos
datos circulando en la Internet en sistemas de infor
-
mación que no controla. Es una obligación que puede
imponer la Corte para el adecuado manejo de la in
-
formación pública que produce, del cual hace parte el
deber de proteger el derecho a la vida privada de las
personas físicas y el derecho al olvido. (p. 9).
En la citada jurisprudencia, la posición de los magis
-
trados de las Altas Cortes no desconoce el derecho
de la sociedad a enterarse de información relevante
de manera actualizada; sin embargo, estiman que la
obtención de las reseñas personales que permiten
la identicación de quienes han cometido delitos,
víctimas y testigos, sea de difícil acceso en las bases
de datos particulares y que esta información conte
-
nida en sentencias condenatorias o autos referidas
a ellas, será ofrecida al público en los documentos
originales de la decisión manejados en los despa
-
chos judiciales mediante consulta que realicen los
ciudadanos bajo los preceptos legales que rigen el
derecho de acceso a la información pública, de tal
manera que con la publicidad de las sentencias se
cumpla con la función de prevención general de la
pena, y con la restricción al acceso de los datos per
-
sonales se proteja los derechos fundamentales del
imputado a la honra y al buen nombre, se limite las
prácticas discriminatorias en el mercado laboral y
se garantice el n fundamental de la resocialización
de quienes cometieron un delito y cumplieron con
sus penas o se favorecieron de la institución de la
prescripción.
Respecto a este tópico debe anotarse además, que la
Corte Suprema de Justicia maniesta que la infor
-
mación podría conservarse pública todo el tiempo
en los eventos en los que la ley lo obligue, lo que da
-
ría lugar a inferir en un primer momento, que el de
-
recho al olvido podría ser parcialmente restringido
para los pedólos mediante la sanción de una nueva
ley, toda vez que la protección y garantías concedi
-
das en la jurisprudencia colombiana no hacen dis
-
tinción de casos particulares ni delimitan los delitos
para los cuales podría aplicarse el derecho al olvido.
La pedolia y la pederastia
Investigadores en todo el mundo han estudiado y
desarrollado el tema de la pedolia y la pederastia,
sus posibles causas, efectos y tratamiento dentro de
los ámbitos clínico, psicológico, jurídico y social,
entre otros, cuyos aportes se considera necesario
incluir dentro de este artículo de reexión, para ge
-
nerar una mayor comprensión de la discusión plan
-
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teada; por esta razón, se tratará los conceptos de
abuso sexual infantil, pedolia y pederastia para,
posteriormente, llegar a determinar que la pedo
-
lia es una enfermedad incurable pero controlable,
que pone en riesgo permanente a los niños, niñas
y adolescentes que mantienen contacto con quienes
han sido condenados por los delitos consagrados en
los artículos 208 y 209 del Código Penal Colombiano
(CPC) (Botero, 2018).
Bertini, De Luca, Fariña, Ganduglia y Sisini (2005), al
respecto del abuso sexual infantil, como la conducta
punible desarrollada por el sujeto activo, arman que:
Se considera abuso sexual infantil el involucrar a un
niño o adolescente en actividades sexuales que no lle
-
ga a comprender totalmente, ya que, por su condición
de tal, carece del desarrollo madurativo, emocional
y cognitivo para dar un consentimiento informado
acerca del o los actos en cuestión.
El abuso sexual infantil se maniesta en activida
-
des entre un niño y un adulto o entre un niño y otro
(al menos 5 años de diferencia) que, por su edad o por
su desarrollo, se encuentra en posición de
responsabi-
lidad, conanza o poder
. Estas conductas comprenden
desde un manoseo hasta la implicación de los niños,
niñas y adolescentes en cualquier tipo de intercambio
sexual ilegal, tales como la explotación de niños a tra
-
vés de la prostitución o la producción de materiales y
exhibiciones pornográcas. (p. 249).
Los niños con mayor probabilidad de sufrir abusos
sexuales son, en primer lugar, las niñas (2-3 niñas
por niño), especialmente en los casos de abuso se
-
xual intrafamiliar, asociación que podría deberse
principalmente al hecho de que la mayoría de los
agresores son varones heterosexuales; por otro lado,
las edades de mayor riesgo son las comprendidas
entre los 6 y los 7 años, por un lado, y los 10 y 12 por
otro. Respecto a las características del propio me
-
nor, los niños con mayor riesgo de victimización son
aquellos que cuentan con una capacidad reducida
para resistirse y revelarlo, como son lo que todavía
no hablan y los que muestran retrasos del desarrollo
y minusvalías físicas y psíquicas; también son vul
-
nerables los niños víctimas de malos tratos en sus
familias, de abandono y rechazo físico y emocional,
y quienes sufren de la ausencia de sus padres bioló
-
gicos, o de la incapacidad o enfermedad de la madre
o el padre (Echeburúa y Guerricaechevarría, 2009).
Respecto al concepto de abuso sexual infantil, los
autores argentinos Bertini et al. (2005) exponen ade
-
más que éste no es sinónimo de violación, al consi
-
derar que:
Raramente el agresor utiliza la fuerza física para un
asalto sexual que no ocurre de manera impredecible
ni repentina, sino que generalmente se trata de un
vínculo abusivo que se va construyendo en el tiempo
[con base en el] manejo de la conanza, la autoridad
y el poder. (p. 250).
Por su parte, el sujeto activo de la conducta punible
en este tipo penal es denido pedólo, desde un
punto de vista médico psiquiátrico, por ser quien
padece de un trastorno parafílico denominado
pedolia, cuyos criterios de diagnóstico según la
American Psychiatric Association
(APA, 2014) consis
-
ten en:
A. Durante un período de al menos 6 meses, fantasías
sexuales recurrentes y altamente excitantes, impulsos
sexuales o comportamientos que implican actividad
sexual con niños prepúberes o niños algo mayores
(generalmente de 13 años o menos). B. Las fantasías, los
impulsos sexuales o los comportamientos provocan
malestar clínicamente significativo o deterioro social,
laboral o de otras áreas importantes de la actividad
del individuo. C. La persona tiene al menos 16 años y
es por lo menos 5 años mayor que el niño o los niños
del Criterio A
. (p. 302).
Los pedólos se buscan a sí mismos en la imagen
del niño y, en muchos casos, se puede demostrar
que han vivido un trauma en su infancia. Producen
sus actos como una especie de alucinación o ataque
(Stekel, 1954), lo que demuestra que la pedolia es
una enfermedad, y como tal debe ser tratada con
terapias psicológicas y con medicamentos, según
lo dictamine un médico experto; la pedolia
per se
parece ser un trastorno de por vida. Sin embargo,
el trastorno incluye necesariamente otros aspectos
que pueden cambiar con o sin tratamiento. Por tan
-
to, el curso del trastorno de pedolia puede uctuar,
aumentar o disminuir con el tiempo (APA, 2014). El
solo encarcelamiento de quienes abusan sexual
-
mente a menores no garantiza la resocialización
del agresor; esto permitiría plantear otro cuestiona
-
miento referente a si en Colombia el servicio de sa
-
lud de la población intramural es el adecuado para
garantizar la nalidad de la pena impuesta, puesto
que si no se logra la resocialización del condenado
una vez cumpla su pena, las posibilidades de que
continúe con la ejecución de su conducta desviada
de agresión a los niños son enormes, las cuales in
-
crementan al obedecer ésta a una patología.
Respecto a este mismo tema, el programa Séptimo
Día de Caracol Televisión Colombia, en su transmi
-
sión del día 8 de mayo de 2016, presentó el reportaje
titulado “Pedólos sin obstáculos: ¿A quién están
protegiendo las leyes?” en el cual se realizó entre
-
vistas a reconocidos expertos a nivel mundial quie
-
nes coincidieron en armar que esta enfermedad
es tratable pero incurable. “Un pedólo casi nunca
pierde su apetito ante menores y no es nada acon
-
sejable que trabajen cerca a niños, concluyen esos
estudios”, armó la presentadora.
Por su parte, en una entrevista realizada a la doc
-
tora Anna Salter (Quamtum Future Group, 2014),
destacada psicóloga clínica, sobresalen las siguien
-
tes opiniones; ante la pregunta: ¿La pedolia es
una enfermedad que se puede curar? respondió:
“No; no creo que alguien en mi campo vaya a de
-
cir que es curable; se puede controlar y algunos
abusadores y agresores son capaces de controlarlo,
pero es diferente a decir que es curable”. ¿Por qué
no se puede curar?
La atracción sexual hacia los niños es considerada un
desorden mental. […] No se le debe permitir trabajar
en ocupaciones como manejar un jardín infantil, ser
rector de una escuela o profesor de una escuela; ho
-
nestamente, tú no pondrías niños frente al riesgo.
Sostienen quienes han estudiado esta patología, que
un pedólo tiene que convivir todo el tiempo con
esa enfermedad. La mayoría de estas personas desa
-
rrollan comportamientos inapropiados desde muy
jóvenes, poniéndose a sí mismos en cercanía a los
niños, pasando más tiempo, dándoles regalos para
terminar ganando su conanza y, nalmente, tener
una vida sexual con ellos.
Para un pedólo es difícil, a veces imposible, con
-
trolar su deseo sexual por un niño; ellos pueden no
entender su comportamiento, pueden negar come
-
ter el delito o presentar lo que se llama ‘distorsiones
cognitivas’; luego son liberados y cometen un acto
abusivo como resultado de un mal tratamiento de
su desorden. El desorden de pedolia es considera
-
do una condición que no se puede curar, pero que
se puede manejar, dependiendo de la intervención.
¿Qué compone el tratamiento médico de un pedó
-
lo? En general, tiene que haber un tratamiento en
-
focado en disminuir el interés sexual en niños; eso
se hace con antidepresivos como los inhibidores se
-
lectivos de la recaptación de serotonina (ISRS). ¿Es
importante que un pedólo reciba tratamiento? La
respuesta es que
debe
recibir tratamiento; estar en
-
carcelado no es particularmente efectivo, dado que
eso no disminuirá el interés sexual del individuo
por los niños.
En los Estados Unidos, ciertamente, en presencia de
un acosador de niños, el procedimiento estándar no
le permite acceso a los mismos; no es recomendable
que alguien que potencialmente tiene pedolia y
que estuvo en prisión por delitos de abuso infantil,
esté en presencia de niños.
La pederastia consiste en llevar a la realidad, las
fantasías propias del pedólo; es decir, la pedolia
pasa de ser un trastorno de la inclinación erótica o
sexual a una conducta delictiva penada por la ley,
cuando sin alteración de su capacidad de decisión
y con plena responsabilidad sobre sus actos se pro
-
duce abuso sexual a menores. Si bien los conceptos
de pedolia y pederastia tienen como objeto común
los menores vistos como sujetos de deseo, por regla
general, todo pederasta es pedólo; sin embargo, es
posible encontrar casos de abuso sexual a menores
sin que éstos sean objeto de preferencia sexual por
parte del adulto (Castillero, s.f.).
Para los distintos expertos queda claro que un sujeto
que ha sido condenado por abuso sexual a menores,
y tras haber cumplido su pena y querer reintegrar
-
se a la sociedad y a su vida laboral, constituye un
riesgo para la integridad sexual de los NNA, cuan
-
do opta por trabajar cerca de ellos, debido a la alta
posibilidad de reincidencia en la conducta asociada
a la enfermedad que sufre y que se activa al estar en
contacto con ellos.
Del tipo penal en concreto
Frente a los distintos tipos de vejámenes que a dia
-
rio se comete contra los NNA en Colombia, la polí
-
tica criminal articulada por el legislador a través de
la expedición de normas ha tipicado la conducta se
-
xual abusiva frente a los menores, sin que se conside
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re como delito autónomo la pederastia, encontrándo
-
se subsumido de forma tácita dentro del CPC, como
lo evidencian los artículos 208 y 209 del capítulo II de
la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera:
Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor
de catorce años.
<Artículo modicado por el artí
-
culo
4
de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente:> El que acceda carnalmente a persona
menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de
doce (12) a veinte (20) años.
Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce
años.
<Artículo modicado por el artículo 5 de la
Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:>
El que realizare actos sexuales diversos del acceso
carnal con persona menor de catorce (14) años o en
su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incu
-
rrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
Por lo anterior, para que se congure la conducta
como propia de un pederasta, no únicamente basta
realizar la adecuación típica, sino que se debe re
-
visar los expedientes médicos del sujeto activo de
la conducta.
El legislador, dentro de su facultad exclusiva de
crear tipos penales dentro del respeto del principio
de tipicidad
nullum crimen, nulla poena, sine lege prae
-
via, scripta et certa
y sin menoscabo de los derechos
constitucionales, estableció en los artículos citados,
las conductas punibles y los extremos de las penas
aplicables a quienes atentan contra la integridad se
-
xual de los NNA en Colombia. Con la expedición
de la Ley 890 de 2004, las penas para estos tipos pe
-
nales por disposición del artículo 14 fueron incre
-
mentadas en la tercera parte en el mínimo y en la
mitad en el máximo; no obstante, existe inconfor
-
mismo con las penas establecidas por el Congreso
de la República de Colombia, que se tornan laxas
frente a las alarmantes estadísticas de abuso con
-
tra menores, siendo ésta, una de las razones por las
cuales existen sectores poblacionales que reclaman
el incremento de las penas e incluso la cadena per
-
petua o la castración química de los abusadores,
todas éstas, medidas que implicarían una reforma
profunda y a largo plazo de la normativa, la Cons
-
titución Política de Colombia y un desconocimiento
de los pactos internacionales raticados en virtud
del artículo 93 de la norma superior.
Las posibles medidas para prevenir la conducta
desviada de los abusadores, orientadas a la severi
-
dad de las penas han sido objeto de amplios deba
-
tes durante esta última década, así como también
lo ha sido la propuesta de creación de una pena ac
-
cesoria violatoria de la prohibición constitucional
de penas imprescriptibles (art. 18 CPC); sin embar
-
go, el presente estudio pretende formular alternati
-
vas desde el ámbito de la función preventiva de las
penas, estipulada en el artículo 9 del Estatuto Pe
-
nitenciario y Carcelario o Ley 65 de 1993, y acorde
con el ordenamiento jurídico vigente mediante un
mecanismo menos lesivo de los derechos del suje
-
to activo de la conducta punible, que le permita al
Estado cumplir con su obligación constitucional de
protección a los NNA, con el menor sacricio de
derechos fundamentales.
Al respecto, cabe mencionar que el legislador, me
-
diante el artículo 15 de la Ley 679 de 2001, instó al
Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departa
-
mento Administrativo de Seguridad (DAS), el Ins
-
tituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la
Fiscalía General de la Nación, a que desarrollaran
un sistema de información en el cual se dispusiera
de una completa base de datos sobre delitos contra
la libertad, el pudor y la formación sexuales cometi
-
dos sobre menores de edad, sus autores, cómplices,
proxenetas, tanto de condenados como de sindica
-
dos, y a través del artículo 17 de La ley 1336 de 2009,
desarrolló el citado artículo 15 de la Ley 679, crean
-
do el Sistema de Información de delitos sexuales; no
obstante, no se tiene referencias de que se haya im
-
plementado o se esté usando en la práctica, lo cual
evidencia la inecacia de estas disposiciones, y es
una de las razones por las cuales los parlamentarios
de la Cámara de Representantes y el Senado se han
visto instados a presentar proyectos de ley que aun
cursan debates para su aprobación.
Casos de legislación internacional respecto al de
-
recho al olvido
Con el n de formular propuestas que no estén fun
-
damentadas en la severidad en las leyes existentes,
se considera pertinente evidenciar en el presente
estudio, experiencias legislativas de otras naciones,
que pueden ser tomadas como parámetros de refe
-
rencia, como las presentadas en:
Canadá:
en Ontario existe la denominada
Christopher’s Law
– Ontario Sex
Oender Registry
(OSOR)
del año 2000, que con el objeto de salva
-
guardar la seguridad de todas las personas, per
-
mite el acceso a la policía de la información sobre
el paradero de delincuentes sexuales, lo que hace
posible prevenir y solucionar los crímenes de na
-
turaleza sexual.
Chile:
en junio de 2012 se sancionó la Ley 20594
que crea el Catastro nacional de pedólos, donde
a través de un servicio en línea se puede consultar
los datos de los condenados, a quienes se les ha im
-
puesto una nueva pena de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos, empleos, ocios o profesio
-
nes ejercidos en ámbitos educacionales o que invo
-
lucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
España:
el 01 de marzo de 2016, bajo la Ley 26/15,
entró en vigor el Registro Central de Delincuentes
Sexuales que exige que deben acudir a él todas las
personas que trabajan en ‘contacto habitual’ con
menores
de edad, para acreditar ante su empleador
que no han cometido este tipo de delitos. Lo que se
busca con este registro es facilitar a los ciudadanos
que ejercen profesiones en contacto con menores, la
obtención gratuita de un certicado de antecedentes
penales especíco sobre delitos sexuales, para
pro
-
teger a los niños de agresores sexuales, pederastas,
pornógrafos y tratantes de seres humanos conde
-
nados por sentencia rme y, a su vez, favorecer la
cooperación policial internacional.
Estados Unidos:
en 1994 se aprobó la Ley Megan o
Ley Weerling que exige a las autoridades judiciales
y policiales que hagan pública la información para
alertar a las escuelas, organizaciones comunitarias
sobre los delincuentes sexuales registrados que
puedan presentar un riesgo para la comunidad.
Estas estrategias en las que se conserva las bases de
datos de los infractores, demuestran la garantía del
interés superior de los menores, sobre el derecho al
olvido de sus agresores sexuales en otros países oc
-
cidentales, donde se ha dado aplicación a la estruc
-
tura argumentativa de la ponderación mediante la
limitación de derechos por parte del legislador, re
-
solviendo el conicto de principios.
Casos recientes de pederastia con alta connota
-
ción pública
La pederastia ha sido realizada por sujetos con ca
-
racterísticas muy diversas desde hace ya varias dé
-
cadas, y el alcance de su conducta ha sido conocido
por la opinión pública por las denuncias efectuadas
por sus víctimas en el desarrollo de sus correspon
-
dientes procesos judiciales o por reportajes reali
-
zados por periodistas e investigadores, como en el
caso ocurrido en la ciudad de Rancagua en Chile
en el mes de mayo de 2018, en el que en razón a
la publicación de un reportaje del Canal 13, cuya
investigación habla de un grupo conocido como
la ‘Cofradía’, el obispado realizó la suspensión de
14 sacerdotes, y 34 obispos presentaron su renun
-
cia al papa Francisco por cometer delitos sexuales,
evidenciándose durante todo el proceso, el encubri
-
miento de los agresores por parte de los superiores
de la iglesia católica, quienes conocían con anterio
-
ridad de estas conductas delictivas (Montes, 2018).
Caso similar se presentó en el Estado de Pensilvania
en Estados Unidos de Norte América en el que la Cor
-
te Suprema publicó un reporte que documentaba evi
-
dencias de que más de mil menores fueron víctimas
de abuso desde 1940 por parte de 300 sacerdotes católi
-
cos depredadores sexuales, en seis de las ocho diócesis
del Estado, lo cual demostraba que pese a existir leyes
rigurosas, los abusos a los menores no habían cesado,
al punto de presentarse pederastia clerical, misma
que, de acuerdo con los relatos de las víctimas, goza
de mayor reserva y encubrimiento sistemático, que es
-
capa de la publicidad requerida para evitar que estas
conductas sean repetidas, con el pretexto de tratarse
de quizás la institución más reconocida a nivel global
como lo es, la iglesia católica (Dada, 2018).
El problema que genera el encubrimiento o la com
-
plicidad en la comisión de esta conducta punible
da lugar a que equívocamente le sea atribuida una
permisividad implícita a los sacerdotes, para come
-
ter un delito que pareciera no tener castigo, y con la
negativa de colaborar con la justicia, que convierte
la pederastia clerical en una práctica legitimada es
-
tructural (Tamayo, 2018).
En casos como el sucedido en Pensilvania, las víc
-
timas, por diversas razones como la vergüenza, la
confusión o el temor, denunciaron muchos años
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El derecho de los pederastas al olvido en Colombia
Claudia Ximena Moreno Coral
99
después de haber ocurrido el hecho, razón por la
cual muchos de los abusadores ya habían muerto o
los crímenes habían prescrito, para lo cual:
El gran jurado propone varias medidas, como refor
-
mar la ley para alargar el plazo de prescripción de
los delitos de abuso sexual contra menores, dar más
tiempo a las víctimas para presentar las demandas ci
-
viles y endurecer la legislación que obliga a reportar
los abusos. (Dada, 2018, párr. 9).
Medidas éstas, para lograr el castigo de los culpa
-
bles y evitar la impunidad del sujeto calicado que
comete los delitos contra la integridad sexual de
los NNA.
Los últimos sucesos acontecidos en el país latinoa
-
mericano de Chile y en el Estado de Pensilvania en
Estados Unidos, son ejemplos de la escasa denuncia,
la posibilidad de que hasta los representantes de la
Iglesia, con su voto de castidad, sean sujetos acti
-
vos de la conducta desviada y la trascendencia en
el tiempo de los abusos cometidos contra los NNA,
que no tienden a desaparecer autónomamente, lo
cual hace parte del ámbito de aplicación del dere
-
cho en lo referente a la necesidad de establecer un
orden normativo que castigue y prevenga la pede
-
rastia que, en el caso de la Iglesia como institución,
ha gozado en muchos países de la protección y en
-
cubrimiento de altos jerarcas eclesiásticos.
3. Reexiones nales y propuesta
El número de denuncias por abuso sexual en meno
-
res ha aumentado, sin duda, a nivel mundial, pero
estos datos constituyen más un índice del nivel de
funcionamiento de los profesionales y de los ser
-
vicios sociales de un país, que del número real de
abusos sexuales cometidos, debido a que gran parte
de los casos no son denunciados (López et al., 1995).
Por ejemplo en Colombia, según las cifras presen
-
tadas por Cifuentes,
Grupo Centro de Referencia
Nacional sobre Violencia e Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses (2015), a 31 de
diciembre del año 2015 se condenó a 3.769 infrac
-
tores por el delito de actos sexuales con menor de
catorce años, y a 5.173 por acceso carnal abusivo con
menor de catorce años, en donde el 42 % de los ca
-
sos de violencia sexual contra menores de edad son
cometidos en los propios hogares; de éstos, el 21 %
obedece a personas conocidas por la familia del me
-
nor, cifras que corresponden únicamente a los casos
plenamente identicados, y que no reejan la totali
-
dad de los delitos cometidos.
La garantía de los derechos de los niños y el prin
-
cipio de corresponsabilidad están expresamente
consagrados en la norma superior, artículo 44, en
la cual se reconoce los derechos fundamentales de
los niños, entre ellos, la vida, la integridad física, el
cuidado y amor y, además, se maniesta que debe
-
rán ser protegidos contra toda forma de violencia
física o moral, abuso sexual, gozando también, de
los demás derechos establecidos en las leyes y en los
tratados internacionales. Este artículo constitucio
-
nal es importante porque dene a los titulares de la
obligación de protección de los niños como lo son la
familia, la sociedad y el Estado, de quienes se pue
-
de exigir adopten decisiones y actitudes coherentes
con la premisa de que los derechos de los niños pre
-
valecen sobre los derechos de los demás.
Entre las leyes que promulgan una protección espe
-
cial a los NNA resalta la Ley 1098 de 2006, cuya
-
nalidad (art. 1) es la de garantizar a este sector de la
población su pleno y armonioso desarrollo para que
crezcan en el seno de la familia y de la comunidad,
en un ambiente de felicidad, amor y comprensión;
además, esta norma prevé en sus artículos 7º y 8º
la protección integral de la que son sujetos, y en el
artículo 9º dene que de existir conicto entre los
derechos fundamentales de estos respecto de los de
cualquier persona como podrían ser los pedólos o
los pederastas para el caso en concreto, prevalece
-
rán los derechos de los NNA.
En lo referente a los tratados internacionales y con
-
venios suscritos, celebrados y raticados por Co
-
lombia, que hacen parte del Bloque de Constitucio
-
nalidad que en su articulado desarrolla aspectos
sobre los derechos de los niños y que dan sustento
y fundamento a la propuesta de esta reexión, pue
-
de destacarse: la Declaración de Ginebra sobre los
Derechos del Niño, 1924 (Humanium, s.f.), funda
-
mento de la Declaración de los Derechos del Niño,
1959 (Humanium), raticada por Colombia por
medio de la Ley 12 de 1991 que armoniza el prin
-
cipio del interés superior del menor; el Pacto Inter
-
nacional de Derechos Civiles y Políticos de marzo
23 de 1976 (Ocina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, ACNUDH, 2018), el cual ex
-
horta a los Estados partes a respetar y garantizar,
sin distinción alguna (art. 2º), entre otros, los dere
-
chos de todo niño a que sean adoptadas las medidas
de protección necesarias que su condición requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y
el Estado; la Declaración Universal de los Derechos
Humanos proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en
París, que consagra el acceso a la administración de
justicia, tanto para los adultos como para los meno
-
res de edad, acorde con la cual se tiene el derecho
a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, para el amparo contra actos que con
-
culquen derechos fundamentales reconocidos en
la Constitución o en la ley (art. 8º); la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
de abril 30 de 1948, donde se realza los derechos a
la vida, la igualdad y la dignidad (arts. I y II) y que
todo niño tiene derecho a la protección, cuidados
y ayuda especiales (art. VII); la Convención Inter
-
nacional de los Derechos del Niño (1989), artículos
19 y 34, que se complementa con el Protocolo Facul
-
tativo de la Convención al exigir a los Estados par
-
te, una serie de requisitos precisos para poner n
a la explotación y el abuso sexuales de la infancia,
y la Declaración y Agenda de Acción del Congreso
Mundial contra la explotación sexual comercial de
niños rmada en Estocolmo en 1996.
Por otra parte, en referencia al derecho al olvido,
puede manifestarse que éste aún no ha sido decla
-
rado como un derecho autónomo, congurándose
como un derecho en construcción que guarda una
estrecha relación con los derechos fundamentales a
la honra, al buen nombre, al
habeas data
, a la inti
-
midad, al trabajo, a la presunción de inocencia y al
debido proceso, sin contar aún con sucientes cri
-
terios generales regulatorios y legales, lo que daría
pie a que el Congreso de la República de Colombia
genere regulaciones sobre él. Su origen se encuentra
en el derecho a la protección de datos personales o
habeas data
, que se puede corroborar en la revisión
jurisprudencial de sentencias tales como: T-729/02,
T-1066/02, T-284/08, T-164/10, T-277/15, C-1011/08, SU-
082/15 y SU-089/15, entre otras, en las cuales se ha
reforzado y garantizado el derecho al olvido en el
tratamiento de datos; no obstante, también se ha
proferido sentencias sobre materia penal con re
-
lación a este derecho, algunas de las cuales son:
T-414/92, T-444/92, T-729/02 y C-185/03 que versan
sobre los antecedentes penales y las sentencias SU-
458/12 y T-277/15, en las que, la decisión de los ma
-
gistrados se reere a delitos diferentes al abuso se
-
xual de menores.
En consideración a lo expuesto, la propuesta de
esta reexión se basa principalmente en que el tra
-
tamiento del derecho al olvido debe estar someti
-
do a la ponderación de derechos, y no tratarse de
manera general frente a la universalidad de delitos
consagrados dentro del ordenamiento jurídico, ya
que la protección brindada por el Estado no pue
-
de desconocer el constante cambio y dinamismo
de la sociedad, así como la permanente presencia
e incremento de los delitos sexuales contra meno
-
res. Por ello, para lograr la protección de la inte
-
gridad sexual infanto-juvenil, puede adoptarse las
siguientes medidas:
1.
La radicación de un proyecto de ley por par
-
te de entidades como el ICBF, asociaciones educati
-
vas, el Ministerio de Educación o los representantes
a la Cámara y al Senado, en la cual se adopte como
estrategia para proteger al menor de 14 años en su
desarrollo sexual, la creación y publicación de una
base de datos pública que contenga información
que permita la identicación de quienes ostentan
sentencia ejecutoriada por la comisión de los deli
-
tos contemplados en los artículos 208 y 209 del CPC,
como sucede en países como Canadá, Chile, España
o Estados Unidos.
Al respecto, el día dos de agosto de 2016, se publicó
en la Gaceta del Congreso Nº 597/16, el Proyecto de
Ley Ordinaria 041 de 2016, presentado por el Repre
-
sentante a la Cámara del departamento del Cesar,
Eloy Chichi Romero Quintero “por el cual se tutela
el derecho al libre desarrollo sexual de las niñas y
niños menores de 14 años”, el que a la fecha ha cur
-
sado el primer debate en el Senado como proyecto
de Ley N° 80 de 2017, y que consta de seis artículos
en los cuales se propone que las personas jurídi
-
cas o naturales que contraten o ejerzan la custodia
temporal de menores de edad, deberán registrar y
mantener en lugar visible, certicado de no contra
-
tar sujetos que aparezcan en el banco de pedólos
para el trato con menores de catorce años (art. 4º),
y de quienes se pueda predicar posición de garante
en el trato o custodia de estos menores. A ellos se
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les exigirá certicado psicológico negativo al perl
pedólo, así como a sus dependientes, empleados
o encargados. La medida también se aplica a los
miembros de iglesias o cultos religiosos registrados
para operar legalmente en Colombia (art. 5º).
Como se puede observar, de la interpretación de los
artículos del proyecto de ley es posible deducir que
ésta se dirige a implementar la exigencia de certi
-
caciones, directamente sobre la entidad contratante
o el empleador, quien será el responsable de expe
-
dirlas y solicitarlas según sea el caso; no obstante,
no se contempla la posibilidad de que el pederasta
constituya su propio negocio en virtud del derecho
a la libre competencia económica (art. 333 CPC) y
decida emplearse por sus propios medios, abriendo
un jardín infantil o cualquier otro tipo de estableci
-
miento en el que sus principales usuarios sean me
-
nores de edad, caso en el cual, la ley presentaría un
vacío jurídico.
Lo que en esta reexión se propone, básicamente, es
que las bases de datos puedan ser consultadas por
cualquier ciudadano que las requiera, como un pa
-
dre de familia que solicite los servicios de una guar
-
dería, escuela o colegio, etc., ya que el registro de los
datos de las personas que han cumplido con su con
-
dena, no correspondería a una sanción, sino a la me
-
dida adoptada por el gobierno para salvaguardar el
interés superior de los menores. En concordancia,
la Sentencia SU-082/95 maniesta que el registro de
los antecedentes penales tiene una íntima relación
con la seguridad jurídica, ya que las entidades pú
-
blicas y la sociedad tienen derecho a saber cuáles de
sus miembros han cometido un delito, dado que así
deenden los intereses de la sociedad y el Estado.
La Ley 1918 de 2018 “por medio de la cual se esta
-
blece el régimen de inhabilidades a quienes hayan
sido condenados por delitos sexuales contra meno
-
res, se crea el Registro de inhabilidades y se dicta
otras disposiciones” también propende por la cus
-
todia de los derechos de los niños y la proscripción
de los actos violentos contra ellos, a través de cuatro
artículos en los que se propone adicionar un artí
-
culo al CPC para la inhabilitación de las personas
que hayan sido condenadas por los delitos sexuales
establecidos en el título IV de la Ley 599 de 2000, así
com
o crear una base de datos de estos infractores.
En el proyecto de ley se plantea que el certicado de
antecedentes judiciales o el que haga sus veces, pue
-
da ser consultado bajo “gravedad de juramento que
la información suministrada será utilizada de ma
-
nera exclusiva para el proceso de selección personal
en los cargos, ocios, profesiones que involucren
una relación directa y habitual con los menores”
(Proyecto Ley 85, 2016) ; no obstante, el mismo pro
-
yecto genera el vacío de la sanción que pueda surgir
de una consulta indebida por el incumplimiento del
criterio establecido de ser una consulta para selec
-
ción de personal.
De igual manera y, frente a esta pugna entre dere
-
chos, el 19 de agosto de 2016 se publicó en la Ga
-
ceta del Congreso Nº 646/16, el Proyecto de Ley
Estatutaria Nº 112 de 2016, radicado por parte de
las Senadoras Rosmery Martínez Rosales y Vivia
-
ne Morales Hoyos, “por medio del cual se crea el
Registro Nacional de Ofensores Sexuales”, el cual a
la fecha ha cursado el primer debate en el Senado
como proyecto de Ley No. 95 de 2017, y en su artícu
-
lo 30 deroga el artículo 15 de la Ley 679 de 2001 y el
17 de la Ley 1336 de 2009, y consiste en la creación
del Registro Nacional de Ofensores Sexuales a car
-
go de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se
registrará todas las personas que a título de autor o
partícipe hayan sido condenadas por la tentativa o
consumación de alguna de las conductas punibles
contenidas en el Título IV, Capítulos I, II, III y IV
de
la Ley 599 de 2000. Este proyecto trata de garan
-
tizar, en todos los sentidos, que el contenido de la
información que se recolecta sea de carácter priva
-
do y únicamente lo puedan consultar las autorida
-
des allí establecidas. Así mismo, cuando se trata del
Certicado de Antecedentes en el Registro Nacional
de Ofensores Sexuales, solamente ciertas entidades
están autorizadas para solicitarlo; de lo contrario,
las que no cuenten con esa autorización, serán mul
-
tadas sin perjuicio de las acciones legales que pueda
iniciar el perjudicado.
Si bien esta iniciativa de ley estatutaria procura dar
alcance al n de protección del menor que se pre
-
tendía con el artículo 15 de la Ley 679 de 2001, y el 17
de la Ley 1336 de 2009, no contempla que la base de
datos sea de conocimiento de la comunidad, en con
-
sonancia con las decisiones proferidas en las sen
-
tencias que hacen referencia al derecho al olvido, en
las cuales se ampara los derechos a la honra y buen
nombre de quienes ostentan sentencia ejecutoria
-
da o se benecian de la prescripción. La falta de
publicidad de este Registro Nacional de Ofensores
Sexuales vulnera el derecho de los padres de fami
-
lia de conocer el personal que se relaciona con sus
hijos, e impone la obligación de exigir certicado
de antecedentes a los jardines infantiles, institu
-
ciones de educación básica y media, ICBF, Centros
de Pediatría, personas naturales que contraten tra
-
bajadores domésticos, demás entidades públicas y
privadas cuyo objeto esté relacionado con la inte
-
racción con menores (art. 15) y los jueces, la propia
persona interesada y el Representante Legal debi
-
damente acreditado (art. 16), siempre que habiten
menores de edad en el lugar de trabajo. Dentro de
este listado mencionado por el proyecto de ley se
recomienda incluir a las Cámaras de Comercio que
registran los negocios, con el n de controlar que el
agresor sexual no sea la misma persona que cons
-
tituye el negocio.
En razón a que los tres proyectos de ley tienen como
objeto central la creación de un registro nacional de
personas que sean condenadas por la comisión de
delitos sexuales contra menores, el Comité Técnico
del Ministerio de Justicia y del derecho los estudió
en conjunto en sus sesiones ordinarias y de manera
general, concluyó que:
a.
La naturaleza de la ley que regula la materia
deberá ser estatutaria debido a la afectación
de varios derechos fundamentales, requirien
-
do un mayor grado de discusión en el Congre
-
so de la República.
b.
Se congura como un avance hacia medidas
no punitivas que deberían considerar otras
medidas de prevención general del delito.
c.
En materia de derecho blando,
soft law
, el re
-
gistro se adapta a las recomendaciones de las
Naciones Unidas para eliminar la violencia
contra los niños en el ámbito de la prevención
del delito y la justicia penal.
d.
Se “pone en peligro derechos fundamentales
de los ciudadanos, o impone a los particula
-
res cargas desproporcionadas que no deben
asumir” (Ministerio de Justicia y del Derecho.
Comité técnico, 2016) las cuales son concre
-
tadas en dicultades tales como la amplitud
del registro (se extiende su regulación a los
delitos de tipo sexual cometidos en contra de
cualquier persona).
e.
La reserva del registro, donde la disposición
es inconveniente al no denir el nivel de re
-
serva ni establecer protocolos especiales.
f.
El conocimiento de los datos de registro que
degrada el nivel de reserva.
g.
La poca ecacia demostrada como medida
preventiva.
h.
Para el Consejo Superior de Política Criminal,
resultan más efectivas las medidas que apuntan
a prestar tratamiento psicológico personalizado
a quienes buscan ayuda terapéutica con su pre
-
ferencia sexual hacia niños y adolescentes.
i.
La poca efectividad que tiene en la actualidad
el certicado de antecedentes penales en la
prevención de la delincuencia.
j.
La Sentencia C-061 de 2008 concentra una
buena parte de su motivación en señalar que
la protección de los derechos de los niños y
de su interés superior no resulta ser un argu
-
mento legítimo para establecer sanciones que
afecten irrazonablemente derechos funda
-
mentales de los agresores.
k.
La iniciativa requiere de una reforma de los
artículos correspondientes en el componente
de determinación de la pena, que resulta en
contravía con el principio de legalidad.
Frente a estos inconvenientes en los proyectos, el
Consejo propone observaciones que pueden ser
resumidas en: limitación del registro de personas
a delitos cometidos contra NNA, denición de las
áreas de la actividad productiva en las que resul
-
te posible limitar el acceso al derecho al trabajo de
los condenados, garantía de la condencialidad del
registro por parte de los consultantes, no ser obliga
-
torio dejar copia del certicado de inhabilidades en
los archivos de la entidad, enunciar en forma clara
y detallada los límites y competencias del registro
y banco de datos, modicación del literal b de los
artículos 11 y 12 del proyecto 112 de 2016, multa a
cargo del representante legal de la entidad o por el
funcionario encargado de vericar los requisitos de
contratación, a título personal.
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103
Por otra parte, un trabajo que podría dar una apro
-
ximación de la ecacia que puede tener este tipo de
normas en la prevención de delitos contra la integri
-
dad sexual de los menores de 14 años en Colombia,
consistiría en realizar un análisis comparativo de
las estadísticas de este tipo de infracciones en países
como Canadá, Chile, Estado Unidos y España, antes y
después de la expedición de las leyes que crearon las
bases de datos de los agresores sexuales. Esto contri
-
buiría, según el Consejo Superior de Política Criminal
(s.f.) a desestimar la consideración de la Corte Consti
-
tucional, dado que en su Sentencia C-061/2008 sostiene
que “la protección de los derechos de los niños y de su
interés superior, no resulta ser un argumento legítimo
para establecer sanciones que afecten irrazonablemen
-
te derechos fundamentales de los agresores” (p. 9).
2.
El Gobierno Nacional y los gobiernos locales
podrían considerar formular una reforma al Código
Disciplinario Único, para establecer una inhabilidad
o registrarla en una certicación de antecedentes
para quienes cometan conductas sexuales punibles
contra niños. Así, entre las otras inhabilidades es
-
tablecidas en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002,
podría proponerse un numeral 5º que estableciera
haber sido condenado a título de autor o partícipe,
mediante sentencia ejecutoriada, por la tentativa o
consumación de alguno de los delitos contenidos en
el Título IV de la Ley 599 de 2000, lo que limitaría su
acceso a cargos públicos, cuyo objeto esté relaciona
-
do con la interacción con menores de edad.
De esta
manera se restringiría el acceso a cargos públicos de
quienes cometen delitos contra la integridad sexual
de los menores desde la misma etapa de convocato
-
ria de los concursos de méritos públicos y abiertos,
como por ejemplo, las convocatorias de directivos
docentes, docentes y líderes de apoyo que son ad
-
ministradas y vigiladas por la Comisión Nacional
del Servicio Civil (CNSC) que, como requisito gene
-
ral de participación, requiere no encontrarse incur
-
so dentro de las causales constitucionales y legales
de inhabilidad e incompatibilidad para desempe
-
ñar un empleo público, pero no exige encontrarse
exento de antecedentes penales. Complementario
a la inhabilidad propuesta, y de conformidad con
lo establecido en el artículo 174 del Código Discipli
-
nario Único, se plantea incluir en los Certicados de
Antecedes expedidos por la Procuraduría General de
la Nación, además de la anotación de las sanciones
penales que se derive de las relaciones contractuales
con el Estado, aquéllas que hayan surgido por la eje
-
cución de delitos sexuales contra menores, con el n
de identicar los antecedentes de las personas que
accedan a cargos públicos en los que haya interacción
con NNA, para de esta manera ampliar las posibili
-
dades de consulta en línea de los particulares, como
lo establece el artículo 94 del Decreto Ley 019 de 2012.
3.
Con el derecho penal, las autoridades estata
-
les y los jueces de la República pueden ejercer su fun
-
ción de “establecer el alcance de los derechos de las
personas y resolver los conictos que se plantea en
los diferentes ámbitos de la vida en sociedad” (Lope
-
ra y Arias, 2010, p. 25), a través del uso del principio
de proporcionalidad para ponderar un derecho fren
-
te a otro, sobre todo cuando el conicto se presenta
entre derechos fundamentales, para lo cual se hace
necesaria una sólida argumentación. Mediante la
utilización de este principio, los jueces podrían fallar
a favor de la prevalencia de los derechos de los niños
sobre el derecho al olvido de los pederastas, por lo
cual se plantea el análisis detallado por parte del juez
de los casos particulares de los acusados apoyados
de peritazgos acreditados sobre la condición mental
del sujeto activo de la conducta delictiva, en los cua
-
les se asegure la incurabilidad del trastorno mental,
para que el operador de la justicia proceda a realizar
el trabajo de ponderación a través de la aplicación
de los subprincipios de adecuación o idoneidad (ve
-
ricación de la ecacia preventiva), necesidad (com
-
paración entre la medida enjuiciada y otros medios
alternativos), y proporcionalidad en sentido estricto
(análisis benecio-costo de la pena), en concordancia
con los preceptos de la jurisprudencia y el bloque de
constitucionalidad que contienen los valores y prin
-
cipios que debe manejarse al momento de impartir
justicia. El juez, para realizar la ponderación, debe
considerar que algunas penas comportan una afecta
-
ción necesaria de otros derechos cuando representan
una amenaza para otros.
Como conclusión general del concepto desfavorable
emitido de los proyectos de ley por parte del Conse
-
jo de Política Criminal, se sustrae que, de realizarse
las modicaciones mencionadas, el proyecto de ley
estatutaria podría tener viabilidad.
4.
Si bien el registro de los agresores sexuales
de menores de 14 años se considera una medida
para prevenir los delitos establecidos en los artículos
208 y 209 de la Ley 599 de 2000, se debe propender por
la adopción de otras medidas para prevenir y comba
-
tir la violencia contra los NNA, como aquéllas con
-
templadas en el documento INSPIRE (Organización
Panamericana de la Salud, 2017), enmarcadas dentro
de siete estrategias de aplicación y vigilancia del cum
-
plimiento de las leyes, normas y valores, entornos se
-
guros, apoyo a los padres y a los ciudadanos, ingresos
y fortalecimiento económico, servicios de respuesta
y apoyo, educación y aptitudes para la vida, que po
-
drían ser vinculadas a los planes de desarrollo de las
diferentes alcaldías, gobernaciones y al Plan Nacional
de Desarrollo a través de programas que aborden las
causas y factores de riesgo a los cuales se encuentran
expuestos los menores. Entre las formas de violencia,
este documento incluye la sexual, y arma:
La violencia contra los niños y las niñas tiene efectos
graves y duraderos que amenazan su bienestar y que
pueden persistir en la edad adulta. La exposición a la
violencia a edad temprana puede ser perjudicial para
el desarrollo del cerebro y acarrear numerosas conse
-
cuencias inmediatas y permanentes para la salud físi
-
ca y mental. El impacto inmediato y a largo plazo que
tiene sobre la salud pública y los costos económicos
que conlleva, socavan las inversiones que se realiza
en educación, salud y bienestar infantil. La violencia
en la niñez también menoscaba la capacidad produc
-
tiva de las generaciones futuras. (p. 2).
La ejecución de este tipo de estrategias refuerza las
protecciones garantizadas por la Convención sobre
los derechos de los niños, enmarcándose dentro de
los tratados internacionales raticados por Colom
-
bia y los nes perseguidos en las leyes existentes y
en los proyectos de ley que han sido radicados en el
Congreso de la República de Colombia.
Finalmente, es de mencionar que la implementa
-
ción de las bases de datos para la identicación de
los agresores sexuales de menores de 14 años con
-
tribuirá con la función de la prevención del delito,
al aislar en el campo laboral al sujeto activo de la
conducta típica antijurídica del sujeto pasivo, y dará
lugar a la reubicación o traslado de los empleados
que presenten el perl pedólo a empleos para los
cuales se encuentren capacitados, sin poner en ries
-
go su estabilidad laboral o sustento, ni generar prác
-
ticas discriminatorias.
4. Conclusiones
El artículo muestra la problemática jurídica y so
-
cial que conlleva un derecho al olvido sin límites,
lo cual contribuye a generar conciencia, dentro de
un debate más amplio y pluralista, en quienes os
-
tentan la tutela sobre los NNA y la protección de
sus derechos: los padres de familia, las asociaciones
educativas, el ICBF y el Ministerio de Educación, en
desarrollo del principio de corresponsabilidad esta
-
blecido en el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006, por
la cual se expide el Código de la Infancia y la ado
-
lescencia y en el que se dene este principio como
“la concurrencia de actores y acciones conducentes
a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes. La familia, la sociedad y el Es
-
tado son corresponsables en su atención, cuidado y
protección” (párr. 26).
A través de este principio se hace un llamado es
-
pecial a todos los agentes de la sociedad a par
-
ticipar activamente de los programas dirigidos a
la población infantil y, en especial, al respeto de
los derechos de los menores mediante el denuncio
de aquellas prácticas que los violenten, toda vez
que la generalidad de los NNA no se encuentra
en condiciones para comprender la ilicitud de los
actos de los adultos que se acercan a ellos a través
de engaños o del manejo de la conanza, la au
-
toridad y el poder, lo que da lugar además de las
afectaciones psicológicas y físicas en los menores,
al conocimiento parcial o tardío de las agresiones
por parte de las autoridades y la impunidad que
esto origina en razón a la prescripción del delito o
la muerte del agresor.
Asimismo, en desarrollo de este principio de corres
-
ponsabilidad y a la cercanía que ostentan con los
sujetos pasivos de la conducta desviada de los pede
-
rastas, los padres de familia y los educadores deben
prestar atención a las posibles señales de agresión
que maniesten los NNA, con el n de apartar de
ellos a sus posibles victimarios, evitar ataques progre
-
sivos y buscar la atención psicológica requerida para
tratar los traumas sexuales y afectivos que este tipo de
delitos genera en las víctimas de abuso sexual.
El derecho al olvido aún no ha sido declarado como
un derecho autónomo, congurándose como un de
-
recho en construcción que tiene un origen jurispru
-
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El derecho de los pederastas al olvido en Colombia
Claudia Ximena Moreno Coral
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dencial y no hace distinción de casos particulares ni
delimita los delitos a los cuales se puede aplicar, he
-
cho que se congura como un obstáculo para la pre
-
vención de las conductas punibles cometidas contra
la integridad sexual de los niños y niñas menores
de 14 años. Por ello, dentro de su ordenamiento ju
-
rídico Colombia requiere la inclusión de una norma
positiva clara sobre el manejo de bases de datos de
sentenciados por las conductas punibles tipicadas
en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, que
contemple las recomendaciones realizadas por el
Comité Técnico del Ministerio de Justicia a los Pro
-
yectos de Ley revisados en el presente artículo y el
documento INSPIRE, con el n de abarcar el máxi
-
mo de los elementos para la protección de los dere
-
chos de los involucrados.
La pedolia, al ser una enfermedad incurable, debe
ser identicada y tratada con el n de prevenirse su
materialización en la pederastia; esta labor podría
ser realizada en los establecimientos carcelarios,
las empresas y las Entidades Prestadoras de Salud,
donde se hace necesario que en sus programas de
promoción y prevención de la salud incluyan jorna
-
das para el tratamiento de la salud mental, basadas
en la aplicación de pruebas que puedan determinar
con anticipación el perl pedólo y mitigarlo me
-
diante tratamiento médico adecuado.
En razón al alto grado de afectación que esta patolo
-
gía produce en la población infantil, el interés de la
sociedad debe ser mayor, y no limitar la responsabi
-
lidad únicamente a las disposiciones legales que al
respecto existan, por cuanto la detección de la en
-
fermedad puede darse, por ejemplo, desde la aplica
-
ción de los exámenes periódicos, de ingreso y retiro
que se practica a los trabajadores en las empresas,
siempre que estos contemplen el seguimiento estan
-
darizado de las condiciones de salud física, social y
mental de los mismos, en los términos establecidos
en la Resolución N° 2346 de 2007 expedida por el
Ministerio de la Protección Social.
Las actuaciones del pederasta se producen sin al
-
teración de su capacidad de decisión y con plena
responsabilidad sobre sus actos, que no se excusan
en el trastorno de pedolia padecido. Entonces, de
pretenderse una reforma a los artículos 208 y 209
de la Ley 599 de 2000, en la que se establezca una
adecuación típica al perl pederasta, la misma de
-
bería prohibir de manera expresa la determinación
o inferencia de inimputabilidad del indiciado, toda
vez que, al consumarse la conducta ilícita, ésta no
puede atribuirse a la incapacidad para comprender
la ilicitud de la actuación, ni a estados de trastorno
mental e inmadurez psicológica, diversidad socio
-
cultural o a estados similares, comprendidas éstas
últimas, como situaciones que materialmente origi
-
nan incapacidad de comprensión y/o incapacidad de
autodeterminación. De igual manera, la conciencia
sobre el hecho y los efectos a causar sobre las vícti
-
mas debe ser determinante para el operador judicial
al momento de imponer medidas de seguridad o
dictar sentencia en lo que corresponde a salvaguar
-
dar el derecho al buen nombre del pederasta, frente
a la protección al interés superior de los menores, y
no dejar las actuaciones del agresor en la impuni
-
dad. En dicho sentido, no se propone que el juez se
aparte discrecionalmente de los preceptos constitu
-
cionales ni legales, pero sí que inste al Congreso de
la República, como lo ha hecho en otras materias,
a legislar sobre la prevención de los delitos contra
menores de 14 años.
La ley que pretenda regular las bases de datos de
condenados por delitos contra la integridad sexual
de los NNA menores de 14 años, por versar sobre
derechos fundamentales, deberá surtir el trámite de
ley estatutaria y limitar en su articulado la afecta
-
ción de los derechos fundamentales a la honra, al
buen nombre, al
habeas data
, a la intimidad, al traba
-
jo, a la presunción de inocencia y al debido proceso,
por cuanto Colombia es un Estado social de derecho
que “se caracteriza por la especial naturaleza de su
misión en asegurar el respeto, la garantía y la reali
-
zación integral de los derechos humanos, los cuales
se convierten en el fundamento y la razón última
de ser del Estado” (Lozano, 2013, p. 11), donde el
Congreso de la República ostenta la misión de con
-
ciliar el interés superior de los menores en calidad
de víctimas, con la mínima afectación de los dere
-
chos de quienes cometen la conducta típica antiju
-
rídica, entre los cuales también puede encontrarse
menores de edad, lo que abre la posibilidad de un
debate más amplio, objeto de un estudio posterior
en el que se considere un manejo más restrictivo de
las bases de datos de menores infractores, quienes
al encontrarse dentro una losofía garantista y pro
-
teccionista, al igual que sus víctimas, tienen como
horizonte, el interés superior del niño, situación que
debe ser estudiada a profundidad desde el Sistema
de Responsabilidad Penal para adolescentes, en el
que las sanciones impuestas no tienen una nalidad
retributiva sino pedagógica, por lo cual no sería co
-
herente que los menores infractores hagan parte de
una base de datos de pederastas, mientras su con
-
ducta no sea reincidente, y mientras no cumplan la
mayoría de edad.
Así pues, se observa que la conducta de los pede
-
rastas requiere de un estudio minucioso y de una
regulación denitiva debido a que, como se expresó
en el acápite de Casos recientes de pederastia con
alta connotación pública, ésta ha sido permanente
en el tiempo e incluye diversos tipos de sujetos ac
-
tivos, según se ha podido evidenciar por las denun
-
cias realizadas y por las estadísticas aportadas por
las autoridades e investigadores del tema, sin que en
la actualidad los abusos contra los menores hayan
dejado de presentarse o se haya disminuido su ocu
-
rrencia, dando lugar a inferir que esta patología no
tiende a desaparecer autónomamente y hace parte
de las conductas humanas que conforman el ámbito
de aplicación del derecho.
A diferencia de países como Canadá, Chile, España
y Estados Unidos, en Colombia la Corte Constitucio
-
nal y el Consejo Superior de Política Criminal adop
-
tan una posición reservada frente a la limitación de
derechos que pueda efectuarse a un determinado
sector poblacional, sin realizarse un verdadero ejer
-
cicio de ponderación de derechos en consideración
al interés superior de los derechos de los niños y
niñas, respecto de lo cual se vislumbra la necesidad
de que las víctimas de los delitos consagrados en
los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, o los
padres de familia, o las asociaciones educativas,
el ICBF o el Ministerio de Educación, mientras se
legisla sobre el tema, tutelen sus derechos frente a
los agresores, con el n de resolver sus situaciones
particulares, y crear un precedente judicial como
norma de carácter general y abstracta a partir de las
decisiones de los órganos judiciales en ejercicio de
su función jurisdiccional.
En el caso particular de que el sujeto activo de la
conducta desviada cumpliera funciones clericales,
mientras se surte las investigaciones pertinentes,
debe ser sujeto de medidas cautelares y una vez
purgada su pena, no podría seguir dedicándose
a aquellas actividades del sacerdocio en las que
se presenta interacción con menores, ni mucho
menos disponer de acólitos que le colaboren en
su ocio, lo cual podría lograrse si la comuni
-
dad tiene acceso a una base de datos que permita
su plena identicación y reproche. No obstante,
para la identicación de este sujeto calicado se
requiere de una base de datos menos restrictiva
para quien requiera de la consulta, toda vez que
no se limitaría a empresarios contratantes ni en
-
tidades de gobierno, sino que sería de consulta
de toda la comunidad por cuanto el servicio que
prestan los sacerdotes se dirige a amplios secto
-
res de la población, situación que también debe
ser considerada en los proyectos de ley que sean
formulados en el Congreso de la República, con
el n de no excluir a ningún miembro de la co
-
munidad que pudiera individualizarse como su
-
jeto activo de la conducta, y contribuir con ello
a la expedición de una ley con mayor cobertura
y limitación de situaciones que pudieran generar
prácticas discriminatorias en el mercado laboral
para los pederastas.
Por otra parte, merece especial atención el poder
omnímodo que ostentan los líderes de las diferentes
instituciones religiosas y sectas, quienes en ejercicio
de la libertad de cultos establecida en el artículo 19
de la norma superior, se encuentran dentro de una
atmósfera de permisividad justicada en rituales
religiosos, símbolos de la fe y amenazas de conde
-
nación en el inerno para engañar a sus víctimas,
situación que por su gravedad no únicamente debe
depender de la sanción de una norma, sino que
además puede ser prevenida con educación en las
escuelas y colegios sobre los preceptos básicos de
las religiones y las conductas prohibidas para los
líderes de las diferentes asociaciones de carácter
religioso. En dicho sentido se rearma el principio
de corresponsabilidad en que cada miembro de la
sociedad, desde el ejercicio de su profesión u ocio,
contribuya a salvaguardar la integridad de los me
-
nores en Colombia.
5. Conicto de intereses
Los autores de este artículo declaran no tener nin
-
gún tipo de conicto de intereses del trabajo pre
-
sentado.
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